国旗案虽然没有使用基于言论这样的字眼，但终审法院还是表示过表达自由权包括发表不被多数人所同意的观点的自由，政府确实是言论市场的不受欢迎者。
[17] 黑格尔: 《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京: 商务印书馆，1961 年。西方法治精神和法治理论铸就了近代法治文明，具有普遍而深远的意义。
任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法。尊重和保障人权是社会主义法治的根本价值和宗旨。现在一些地方少数领导人自以为是、独断专行，瞎指挥、瞎折腾，干了很多劳民伤财、得不偿失的蠢事，盲目决策、错误拍板上马的项目、工程，给土壤、水流、大气造成严重污染，并致使社会矛盾激化，群体性事件频发。克服间接代议民主局限的方式各种各样，最主要的是弘扬共和精神，发展协商民主，通过协商取得共识、达到和谐为了坚守形式理性，实现罪刑法定，需要积极推动中国刑法学向刑法教义学转型，努力建构起一个可以接受刑事政策的引导但同时又能对刑事政策的考量进行有效约束的刑法体系。
而罗克辛所谓的跨越李斯特鸿沟，实际上是致力于犯罪论体系的实质化、规范化，这一主张与李斯特本人在刑法与刑事政策关系上的立场并不相悖。在李斯特身上，我们似乎能看到康德的影子——二者都强调人不能成为预防犯罪的工具。罗克辛要建立自己的刑法体系，就必须揭示以往的犯罪论体系存在难以克服的弊病。
[31]那么，暂且不论重构刑法体系这一宏伟的目标，单就罗克辛对刑法体系的新解说而言，它是否是成功的？为了回答这一问题，我们需要结合犯罪论体系的三个阶层进行逐一讨论。[26] 问题是，从形式逻辑来看，以李斯特意义上的刑事政策为基础构建刑法体系，就应能够跨越李斯特鸿沟，既然如此，为何罗克辛拒绝采用李斯特的刑事政策概念而对其作个性化的解读呢？答案在于，如果按照李斯特对刑事政策的理解，刑事政策无法承担起作为构建刑法体系的基础的重任。[29] 罗克辛于2009年所作的演讲《构建刑法体系的思考》展现了其目的理性犯罪论体系的成熟面貌。当下中国刑法学正在进行着刑法知识的整体转型。
更为重要的是，罗克辛虽然也意识到了问题所在，但他没有迟疑和退却，而是继续在重构刑法体系的道路上勇往直前，从而将目的理性犯罪论体系不断推向成熟。这意味着，与其说罗克辛构建了一个新的刑法体系，毋宁说他只是对既有的刑法体系作了一种新的解说而已。
参见陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通——中国语境下的展开》，《中外法学》2013年第5期，第974-1005页。正是在这个意义上，刑法被认为是刑事政策不可逾越的屏障。在该文的最后部分，作者以后记的形式附上了自己于1973年对相关批评意见所作的简要反驳。追求实质理论固然无可厚非，但完全抛开形式理性一味追求实质理性必然会走向自我瓦解。
其一，刑法理论主要有犯罪论和刑罚论两部分组成，前者指导罪与非罪、此罪彼罪的判断，而后者指导刑罚有无及轻重的判断。劳东燕：《刑事政策与刑法体系关系之考察》，《比较法研究》2012年第2期，第77-92页。参见[德]克劳斯·罗克辛著：《刑事政策与刑法体系》（第2版），蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第63-93页。[45] 罗克辛在其于2009年所作的演讲稿《构建刑法体系的思考》中展现了成熟形态的目的理性犯罪论体系。
因此，单就行为犯与义务犯的区分而言，罗克辛不仅放弃了刑法明确性的指导，甚至把他一直以来积极倡导的规范论的基本立场也抛弃了。为了完成自由保障的任务，刑法学需要从纯法学技术的角度，依靠刑事立法，给犯罪和刑罚下一个定义，把刑法的具体规定，乃至刑法的每一个基本概念和基本原则发展成完整的体系。
[40] 对于违法性阶层，罗克辛主张在利益对立场合时社会进行调节的利益衡量这一刑事政策的指导下，分两步构建正当化事由的体系：第一步是借助于法律素材，将成文法规定的人们行为举止的框架予以具体化和类型化。那么，罗克辛的刑事政策所指何为呢？纵观《刑事政策与刑法体系》全文，罗克辛没有正面给刑事政策下定义，而他对刑事政策这一概念的使用也较为混乱。
[52] 参见[德]李斯特著：《德国刑法教科书》（修订译本），徐久生译，法律出版社2006年版，第201页。一言以蔽之，李斯特鸿沟即是在面对一直以来存在的法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间无法避免的矛盾[54]时，强调形式理性优先于实质理性。那么，罗克辛是怎么做的呢？关于指导构建各阶层的刑事政策基础，罗克辛给出了一个具有强烈的决断论色彩的论断：罪刑法定原则的前提、利益对立场合时社会进行调节的利益衡量和对于刑法之目的的探求，就是我们所常见的各个犯罪类型的刑事政策之基础。综上可知：（1）原本意义上的李斯特鸿沟，是指在刑法规范和刑法体系被确立之后，在适用刑法规范和刑法体系的过程中，将刑事政策的目的性思考严格控制在刑法规范和刑法体系所允可的范围内，坚决反对逾越刑法规范与刑法体系的范围而作刑事政策的考量。参见[德]李斯特著：《德国刑法教科书》（修订译本），徐久生译，法律出版社2006年版，第22-23页。为此，我们必须加强对域外刑法学知识的消化与反刍，尽可能避免一些不必要的学术误会。
[1]然而，在本文看来，这两种共识若仅停留在抽象空泛的层面，不作深入具体的研究，就无法切中问题的要害，意义极为有限。与静态的构成要件不同，正当化事由是社会动态变化在犯罪论中的反映。
这种立场并不是抽离了价值判断的机械反应，而是主动的价值选择，其背后体现了一种有别于预防犯罪的价值追求：保障公民的人权和自由，使之免受国家的不当干预。[28]否则，仅仅根据刑罚目的来决定行为是否不法，就会因为行为人缺乏预防必要性而反过来使得其行为得以合法化，如此一来，区分不法与罪责的体系意义就消失殆尽，以不法与罪责为支柱构建起来的阶层犯罪论体系也会随之轰然崩塌。
从罗克辛发表于1970年的论文《刑事政策与刑法体系》来看，他那时已经隶属于三阶层的立场。[30] [德]克劳斯·罗克辛著：《刑事政策与刑法体系》（第2版），蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第22页。
但是，罪刑法定和一般预防并不总是相互啮合的。另一方面，由于从传统的刑事政策出发无法构建出一个阶层犯罪论体系，他只好在所谓的以刑事政策为基础构建刑法体系的过程中，对刑事政策作解构和拼接，使之片段化，以完成指导刑法体系各阶层构建的任务。在确定了以刑事政策为基础构建刑法体系的方向后，罗克辛开启了建构一个目的性的刑法体系的征程。[37]对此，罗克辛的辩解是，现存的对刑事政策的见解是站不住脚的，追究还是不追究（刑事责任），这二者之间的紧张关系就已经是刑事政策的概念了。
第二步则是将法定的规范原则运用于正当化事由的各种具体类型之中。众所周知，刑事政策的贯彻落实，最终有赖于每一个刑事案件的妥当处理。
但罗克辛的雄心抱负不仅于此，他要对刑法理论的皇冠——犯罪论体系发起冲击，甚至要摘取皇冠上的那颗耀眼的明珠。然而，过于强调刑法与刑事政策的对立，将二者的区隔绝对化，就会导致刑法体系与社会现实及刑事政策的疏离。
[39]在某些特定的场合，罪刑法定原则与一般预防的刑事政策会不可避免地产生冲突。然而，我们在学习借鉴域外知识的同时，通常会被掺杂一些似是而非的不切之念。
可以说，在以刑事政策为基础构建刑法体系的过程中，罗克辛在违法性阶层几乎毫无建树，他甚至未能为违法性阶层提出一个明确的目标。这一体系与贝林—李斯特的古典犯罪论体系固然有所不同，但与李斯特所坚持的刑事政策不能突破刑法体系的约束的立场并不矛盾。在讨论李斯特鸿沟时，罗克辛指出，若刑事政策的课题不能够或不允许进入教义学的方法中，那么从体系中得出的正确结论虽然是明确和稳定的，但是却无法保证合乎事实的结果。[73] 陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，《法学研究》2000年第1期，第12页。
[5]表面上看，这是一个纯正的德国问题，中国学者无须关注。这些似是而非的观念，部分源于论者们故意为之的策略与修辞，部分源于学者们无意铸成的误解和歪曲。
因此，在李斯特那里，原本存在于刑罚目的论内部的报应论与预防论的争论，便转化为追求刑罚目的的刑事政策与保障公民自由的刑法之间的紧张关系。张永红：《刑法的刑事政策化论纲》，《法律科学》2004年第6期，第62-70页。
甚至有人预言，刑法教义学已经没有发展可能性了。这是因为，在阶层犯罪论体系中，刑罚目的的辐射力主要体现在有责性阶层，其对构成要件及违法性阶层的影响较小，尚不足以支撑起整个不法阶层的构建。
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